建设库解答：建筑工地招标投标内容管理中有何“利害关系”？

发布时间：2020.03.11    浏览次数：188次

很多朋友都不太清楚建筑工地招标投标内容管理中到底有何“利害关系”，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定，与招标人存在利害关系可能影响招 标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标；违反该规定的，投标无效。正确理解该条款是招标投标活动的关键问题，也是实践中颇具争议的焦点问题之一。下面由小编为大家进行详细解答，一起来看看。 　　一、只要存在利害关系，则无投标资格 　　其实，只要存在利害关系，则无投标资格，理由是该条文中“利害关系”与“可能影响招标公正性”并非并列关系，并且法院在司法裁判中倾向于弱化条文中“可能影响招标公正性”的表述。 　　（一）“利害关系”与“可能影响招标公正性”并不是并列关系 　　1､法条中缺少“且”等表示并列关系的连词 　　《招标投标法实施条例》第三十四条原条文在“利害关系”与“可能影响招标公正性”等措辞之间并未采用“并且”“并”等表述“同时具备”的连词，其本意并非要求“同时具备”，而只是对“禁止利害关系人参加投标”进行理由强调——“可能影响招标公正性”。该条款的目的是，与招标人具有利害关系的企业投标，容易与招标人产生协同一致或串通，影响招标公正性。 　　若法规需要表达“同时具备”的意思，则应在条文相关措辞之间采用“并”等连词。例如该《招标投标法实施条例》第七十七条第二款规定“招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依照本条例第八十二条的规定处理”，在该条款中，使用了连词“并”字，因此可以清楚地理解，“拒不改正或不能改正，不影响中标结果的，不必依据第82条处理，只有影响到中标结果的，才按第82条处理。” 　　2､三次修订均未增加“且”等表示并列关系的连词 　　值得注意的是，国家发改委住建部交通运输部等八部委《关于印发<标准设备采购招标文件>等五个标准招标文件的通知》（发改法规〔2017〕1606号）以及《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》《公路工程标准勘察设计招标文件》（2018版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形二规定：与招标人存在利害关系且可能影响招标公正性的。该条款中，使用了连词“且”，其明确规定“利害关系”与“可能影响招标公正性”是并列关系。 　　上述标准招标文件是国家发改委、交通运输部等相关部委发布规范性文件，而《招标投标法实施条例》国务院发布的行政法规，均是现行有效的，并且前者发布时间为2017年、2018年，后者也分别于2017､2018､2019年进行了修订（均未增加“且”等连词）；两者在“利害关系”与“可能影响招标公正性”是否属并列关系问题上规定不一致，笔者认为无论是从效力等级还是从发布的时间来看，这一问题都应以《招标投标法实施条例》为准。 　　3､相关释义属学理解释，不具备法律效力 　　更需要关注的是，国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司（以下简称“三司”）共同于2012年编写了《招标投标法实施条例释义》一书，并在各大电商开售。该书对《招标投标法实施条例》第三十四条解释：即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。 　　但是，该释义以著作形式售卖，并非以“规定”等具有法律效力的形式对社会进行公布，其应属“学理解释”，是一种法制宣传，是没有法定普遍约束力的解释，其也不能成为司法裁判的依据；其次，《招标投标法实施条例》是国务院发布的行政法规，如果是针对审判和检察工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由最高法或最高检进行解释，如果要针对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规所进行行政解释，应当由国务院发布。上述三司编写的《释义》一书，仅供学理参考，而不能作为法律意见或司法裁判的依据。 　　综上，笔者认为《招标投标法实施条例》第三十四条中，“利害关系”与“可能影响招标公正性”并不是并列关系。 　　（二）法院裁判观点倾向于弱化条文中“可能影响招标公正性”的表述 　　二、利害关系的情形包括哪些？ 　　《招标投标法实施条例》第三十四条提到“利害关系”但并未对其进行解释。考虑到法院在进行相关案件的审理及判决时，更多地是进行自由裁量，因此我们基于法院的裁判观点，以及结合国家发改委、交通运输部等国务院相关部委发布的招标文件标准文本，对存在利害关系不得投标的情形列举如下: 　　（一）招标人及中标人的法定代表人、控股股东为亲属关系 　　（二）投标前已经实际进行相关工作 　　（三）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位） 　　该情形是交通运输部《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》和《公路工程标准勘察设计招标文件》（2018版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形一。 　　（四）与本招标项目的代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的 　　该情形是交通运输部《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》和《公路工程标准勘察设计招标文件》（2018版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形七。 　　（五）与本招标项目的代建人或招标代理机构存在控股或参股关系 　　该情形是交通运输部《公路工程标准勘察设计招标资格预审文件》和《公路工程标准勘察设计招标文件》（2018版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形八。 　　（六）本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外 　　该情形是九部委【国家发展和改革委员会,财政部,建设部(已撤销),铁道部(已撤销),交通部(已变更),信息产业部(已撤销),水利部,中国民用航空总局(已变更),国家广播电影电视总局(已撤销)】于2013年发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（2013版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形二。 　　（七）本标段的监理人、代建人、招标代理服务机构 　　该情形是九部委发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（2013版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形三、四、五。 　　（八）与本标段的监理人或代建人或招标代理服务机构同为一个法定代表人的 　　该情形是九部委发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（2013版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形六。 　　（九）与本标段的监理人或代建人或招标代理服务机构互相控股或参股的 　　该情形是九部委发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（2013版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形七。 　　（十）与本标段的监理人或代建人或招标代理服务机构互相任职或工作的 　　该情形是九部委发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（2013版）第二章“投标人须知”第1.4.3条款例举的情形八。